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Aktuelles

Aufhebungsvertrag revisited

Pünktlich zum Beginn des neuen Jahres ist die Neuauflage eines arbeitsrechtlichen Formularbuchs erschienen, welches ich ganz gut finde. Dann wollen wir uns doch einmal ansehen, was die Kollegen (m/w) da so zum Klassikerthema „Aufhebungsvertrag“ schreiben - und das Ganze natürlich auch noch etwas mit eigenen anwaltlichen Erfahrungen anreichern.

Das Jahresende ist ja häufig auch der Zeitpunkt, zu dem manche Arbeitgeber gerne das eine oder andere Arbeitsverhältnis beenden oder die Beendigung zumindest vertragsmäßig unter Dach und Fach bringen möchten. Damit die Abfindung „budgetmäßig noch ins alte Jahr passt“, wie es manchmal entschuldigend heißt.

Welche „spannenden“ Aspekte, Tricks und/oder Überraschungen kann so ein Aufhebungsvertrag enthalten? Das kennen Sie ja vielleicht: Da ist man sich eigentlich schon einig, oder glaubt es zumindest, und dann wird einem von der Gegenseite ein Aufhebungsvertrag ("unser übliches Muster") vorgelegt, der eine Reihe (unangenehmer) Überraschungen bietet.

Es geht eben bei einem Aufhebungsvertrag nicht nur um den Beendigungszeitpunkt und die Höhe der Abfindung, sondern da steckt schon noch ein bisschen mehr drin bzw. dahinter.

Also auf geht’s! Schaun wir uns die verschiedenen Regelungspunkte in einem Aufhebungsvertrag - bzw einige davon, und was es da sonst noch so dazu zu sagen gibt - einmal etwas genauer an.

1. Gebot fairen Verhandelns

a) Aufhebungsverträge sind nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstoßen (§ 138 BGB). Außerdem können Aufhebungsverträge - wie alle anderen Verträge auch – gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung angefochten werden. Das ist nichts Neues.

b) Relativ neu dagegen ist, was das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2019 „erfunden“ hat, dass nämlich auch ein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns zur Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages führen kann.

Ein typisches Beispiel dafür ist, wenn der Arbeitnehmer beim Abschluss des Aufhebungsvertrages vom Arbeitgeber „überrumpelt“ wurde. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dessen Wohnung oder sogar im Krankenhaus besucht („heimsucht“) und ihn dabei ohne Gewährung einer Bedenkzeit zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages „überredet“.

Anders ausgedrückt, „wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht“.

c) Die genauen Konturen des Gebots fairen Verhandelns müssen von der Rechtsprechung noch herausgearbeitet bzw verfeinert werden. Dieses neue „Schlagwort“ gibt dem Arbeitnehmer aber zumindest einen Ansatz, wenn er sich im Nachhinein von einem unüberlegt abgeschlossenen Aufhebungsvertrag wieder lösen möchte.

d) Arbeitgebern ist daher in jedem Fall anzuraten, dem Arbeitnehmer vor Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages ausreichend Bedenkzeit zu geben und den Aufhebungsvertrag nicht in der Wohnung des Arbeitnehmers oder gar am Krankenbett abzuschließen.

2. AGB-Kontrolle

Bei Aufhebungsverträgen kann es sich durchaus um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB handeln. Als solche unterliegen sie dann einer gesetzlichen Inhaltskontrolle.

a) Die konkreten Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB sind zwar in aller Regel nicht einschlägig, dafür aber die allgemeine Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, und eben auch in einem Aufhebungsvertrag, unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Im Zweifel liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist.

b) Nicht Vertragsbestandteil werden im übrigen überraschende und mehrdeutige Klauseln im Sinne von § 305c BGB.

c) Auch unter dem Gesichtspunkt der AGB-Kontrolle können sich daher im Einzelfall einmal Ansatzpunkte für eine „Nachverhandlung“ eines Aufhebungsvertrages ergeben.

3. Freistellung

Zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages und der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen häufig mehrere Monate. Da kann es durchaus im Interesse beider Vertragsparteien liegen, den Arbeitnehmer in der Zwischenzeit - unter Fortzahlung der Vergütung - von der weiteren Arbeitsleistung freizustellen.

a) Nur bei einer unwiderruflichen Freistellung kann vereinbart werden, dass die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers darauf angerechnet werden.

In diesem Zusammenhang findet man in Aufhebungsverträgen manchmal die Regelung, dass die Freistellung zunächst unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche erfolgt und im Anschluss daran widerruflich sein soll. Für den Arbeitgeber ist das sicher von Vorteil, da er den Arbeitnehmer dann wieder zur Arbeitsleistung heranziehen kann. Für den Arbeitnehmer dagegen wird eine solche Regelung häufig inakzeptabel sein. Wenn man sich einmal gedanklich aus dem Beschäftigungsverhältnis verabschiedet hat, dann will man natürlich nach Verbrauch des Urlaubsanspruchs nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren.

b) Während der Dauer der Freistellung besteht das Arbeitsverhältnis als sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis fort. Dies gilt unabhängig davon, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich ist. Eine Zeit lang hatte hier eine Entscheidung des Bundessozialgerichts einmal für Verunsicherung gesorgt, aber dieses Problem ist mittlerweile vom Tisch. Auch während der unwiderruflichen Freistellung besteht ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis.

4. Abfindung und Besteuerung

Normalerweise bin ich ja der Meinung, dass sich Anwälte, sofern sie keine Fachanwälte für Steuerrecht sind, aus der steuerlichen Beratung tunlichst heraushalten sollten. Wir wollen ja auch nicht, dass die Steuerberater in der Vertragsgestaltung herumpfuschen und Rechtsberatung betreiben. Trotzdem sollte man als Arbeitsrechtler zumindest die Grundzüge der Besteuerung von Abfindungszahlungen kennen.

a) Abfindungen können gemäß den §§ 24 und 34 Einkommensteuergesetz steuerbegünstigt sein. Das setzt voraus, dass es sich dabei um eine Entschädigung handelt, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen oder für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt wird (§ 24 EStG).

Die Beendigung der Beschäftigung muss vom Arbeitgeber veranlasst sein, um die Steuerbegünstigung zu ermöglichen.

b) In diesem Fall gilt dann für die Besteuerung die sogenannte Fünftelungsregel des § 34 EStG. Das heißt nun nicht, dass die Abfindung auf 5 Jahre verteilt versteuert wird, sondern die Steuer wird schon tatsächlich in dem Jahr abgezogen, in dem die Abfindung bezahlt wird. Aber für die Berechnung dieser Steuer wird – wenn ich es richtig verstehe - gewissermaßen fingiert, dass dem Steuerpflichtigen die Abfindung über einen Zeitraum von 5 Jahren gestreckt zufließt. Die genauen Einzelheiten zur Berechnung hängen von den individuellen Einkommensverhältnissen ab und sollten sinnvoller Weise mit einem Steuerberater besprochen werden.

c) Wichtig ist vielleicht noch folgendes: Die Fünftelungsregel setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer die Abfindung (bzw. mindestens 90 % davon) in ein und demselben Veranlagungszeitraum, also in dem selben Jahr zufließt. Die Regelung gilt also nicht, wenn im Aufhebungsvertrag vereinbart wird, dass die Abfindung über mehrere Jahre verteilt jeweils in Raten ausbezahlt wird. Wobei auch eine solche Gestaltung im Einzelfall für den Arbeitnehmer steuerlich günstiger sein kann.

5. Vererblichkeit der Abfindung

Was passiert eigentlich, wenn der Arbeitnehmer zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages und der Fälligkeit der Abfindung (regelmäßig erst zum Beendigungszeitpunkt) verstirbt? Die Abfindung, also das Geld, hat er ja noch nicht erhalten. Geht der Abfindungsanspruch dann auf seine Erben über?

Das ist eine Auslegungsfrage und somit problematisch. Es empfiehlt sich daher, in den Aufhebungsvertrag ausdrücklich eine Klausel aufzunehmen, dass die Abfindung schon mit Abschluss des Aufhebungsvertrages entsteht und damit vererblich ist. Der Arbeitnehmer selber hat dann zwar auch nichts mehr davon, aber doch zumindest seine Erben.

6. Wegfall der Abfindung

Manche Aufhebungsverträge enthalten Klauseln, wonach der Arbeitnehmer die vereinbarte Abfindung in bestimmten Fällen dann doch nicht oder noch nicht bekommt. Beispiele:

- Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bis zum Beendigungszeitpunkt aus wichtigem Grund fristlos oder verhaltensbedingt ordentlich kündigt

- Wenn der Arbeitnehmer einen neuen Job im Konzern des Arbeitgebers annimmt

- Oder gar: Wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 6 Monaten nach dem Beendigungszeitpunkt (irgend-)ein neues Arbeitsverhältnis eingeht – also das erscheint mir schon krass!

- Und: Nicht vor Erfüllung aller Herausgabe- bzw. Rückgabepflichten (Firmenunterlagen, ggf Dienstwagen usw).

Als Vertreter des Arbeitnehmers sollte man da sehr vorsichtig sein, ob man sich auf solche Regelungen einlässt.

7. Ruhens- und Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld

Um zu vermeiden, dass das Arbeitslosengeld ruht bzw dass sogar eine Sperrzeit eintritt, sind folgende Aspekte zu beachten:

a) Gemäß § 158 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund des Aufhebungsvertrages vor dem Datum beendet wird, zu dem es unter Einhaltung der vertraglichen, tariflichen und/oder gesetzlichen Kündigungsfrist hätte ordentlich gekündigt werden können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhält. Die näheren Einzelheiten ergeben sich aus § 158 SGB III. Achtung bei tariflicher Unkündbarkeit!

b) Außerdem kommt es regelmäßig zu einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe (§159 SGB III), wenn ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen wird. Diese Sperrzeit beträgt 12 Wochen, also 3 Monate. Das ist zumindest der Grundsatz. Sie kann sich gemäß § 159 Abs. 3 SGB III unter den dort genannten Voraussetzungen verkürzen. Wichtig für ältere Arbeitnehmer (ab 50): Gemäß § 148 Abs. 1 Nummer 4 SGB III beträgt die Minderung der Anspruchsdauer mindestens ein Viertel der Anspruchsdauer, die dem Arbeitslosen (m/w) zusteht. Bei 24 Monaten ALG sind das 6 Monate!

c) Zu einer Sperrzeit wegen Arbeitsplatzaufgabe kommt es in der Regel nicht, wenn der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung vorausgeht und die Parteien dann im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht einen Vergleich schließen. Allerdings darf es sich dabei nicht um ein Umgehungsgeschäft handeln.

d) Gegebenenfalls lässt sich auch bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages außerhalb eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens eine Sperrzeit vermeiden. Dies ist jedoch schwierig. Es würde voraussetzen, dass der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses hatte. Als Vorraussetzungen werden in diesem Zusammenhang häufig kumulativ genannt:

- wenn eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist,

- die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche Gründe gestützt wird,

- die Arbeitgeberkündigung zu demselben Zeitpunkt (oder früher) wirksam geworden wäre, zu dem das Beschäftigungsverhältnis aufgrund des Aufhebungsvertrages geendet hat, wenn also die Kündigungsfrist eingehalten wurde,

- der Arbeitnehmer nicht unkündbar war und

- der Arbeitnehmer Gründe darlegt, aus denen er objektiv Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung (zB für sein berufliches Fortkommen) befürchten musste.

Mit anderen Worten: Wenn er praktisch keine vernünftige Alternative zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages hatte. Aber so etwas nachzuweisen, ist natürlich schwierig und mit Unsicherheiten verbunden.

8. Betriebliche Altersversorgung

Sicher nicht das beliebteste Thema, weil regelmäßig weder die Verhandlungsführer auf Arbeigeberseite noch der Arbeitnehmer (und sein Anwalt) sehr viel davon verstehen.

Wichtig ist zu klären, ob die bereits erworbenen Anwartschaften unverfallbar sind (siehe hierzu § 1b BetrAVG). In diesem Zusammenhang besteht eine Auskunftspflicht des Arbeitgebers gemäß § 4a BetrAVG.

Die Auskunft muss verständlich, in Textform und in angemessener Frist erteilt werden (§ 4a Absatz 4 BetrAVG). Aus Sicht des Arbeitnehmers am besten, bevor er, also der Arbeitnehmer, einen Aufhebungsvertrag unterschreibt.

9. Kostenerstattung

a) Arbeitnehmer sind häufig rechtsschutzversichert. Erhalten sie eine Kündigung, dann übernimmt die Rechtsschutzversicherung regelmäßig die Kosten für das Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht.

Einigen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber dagegen, in der Regel nach langwierigen Verhandlungen, auf einen Aufhebungsvertrag, ohne dass dem eine Kündigung vorausgegangen ist, sehen Rechtsschutzversicherungen häufig entweder überhaupt keinen Rechtsschutzfall als gegeben an oder wollen nur die Kosten für eine außergerichtliche Beratung erstatten. In diesem Fall bleibt der Arbeitnehmer häufig auf nicht unerheblichen Anwaltskosten sitzen.

b) Um das zu vermeiden, ist es meines Erachtens durchaus erwägenswert, in den Aufhebungsvertrag eine Klausel aufzunehmen, wonach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die diesem entstandenen Anwaltskosten erstattet. Eine solche Regelung sieht sogar das von mir eingangs erwähnte „Anwaltsformularbuch Arbeitsrecht“ als Option vor, obwohl deren Autoren sicher nicht im Verdacht stehen, vorrangig die Interessen von Arbeitnehmern zu vertreten.

c) Argumente für den Arbeitnehmer bzw dessen Anwalt: Die Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens würde auch auf Seiten des Arbeitgebers zu erheblichen eigenen Anwaltskosten führen, die sich durch den Abschluss eines außergerichtlichen Aufhebungsvertrages vermeiden lassen.

Außerdem verzichtet der Arbeitnehmer bei einem Aufhebungsvertrag gewissermaßen konkludent auf die Vollstreckbarkeit, die ihm ein gerichtlich protokollierter Vergleich bieten würde.

Also das sind schon zwei Punkte, die durchaus dafür sprechen können, dass sich der Arbeitgeber an den Anwaltskosten des Arbeitnehmers zumindest beteiligt.

10. Englische Terminologie

Kommen wir ein letztes Mal auf das eingangs erwähnte Formularbuch zurück. Dieses bietet dankenswerter Weise auch eine englische Version des Aufhebungsvertrages an.

„Aufhebungsvertrag“ wird mit Termination Agreement übersetzt. Das ist besser als Cancellation Agreement, was man bisweilen auch liest. Denn der Aufhebungsvertrag beseitigt das Arbeitsverhältnis ja nicht rückwirkend, sondern beendet es für die Zukunft.

Für „Abfindung“ wird der Begriff Severance Payment angeboten, also wörtlich übersetzt Trennungsgeld. Da liest man in anderen Formularen häufig auch Compensation oder ähnliches.

Und wie würden Sie übersetzen, dass das Arbeitsverhältnis "auf Veranlassung des Arbeitgebers" beendet wird? Hier wird uns vorgeschlagen at the Company´s instigation. - Sehr schön, diese Formulierung hat auch nicht jeder in seinem aktiven Grundwortschatz.


Dr. Wolfgang Gottwald

Rechtsanwalt

GNTM Simone gegen Papa Klum: Das große Staffelfinale

Letztes Jahr gewann Simone (Simi, Simi-shine) die 14. Staffel von Germany’s Next Topmodel (GNTM). Und vor ein paar Tagen trafen sich Model und Modelagentur jetzt vor dem Arbeitsgericht.

Was war passiert? Wie kommt so ein Fall vor das Arbeitsgericht? Was verdient eigentlich ein Model? Handelt es sich bei den Modelverträgen der Klum Agentur tatsächlich um Knebelverträge, wie häufig behauptet wird? Wie ist der Prozess ausgegangen? Und was hat Heidi, wenn überhaupt, mit der ganzen Sache zu tun?

Viele Fragen, die den einen oder anderen interessieren könnten. Denn so ein Prozess gibt ja manchmal doch den Blick frei in eine geheime Welt, deren strahlende und schmutzige Details dem Zuschauer normalerweise verborgen bleiben.

Also lassen Sie uns einmal, wenn Sie wollen, die Informationen zusammentragen und analysieren, die man in den letzten Tagen so in der Presse lesen, sehen und hören konnte.

1. Die Kandidaten (Parteien)

Über Simone K. wollen wir hier nicht viel sagen. Wen´s interessiert: Google und die sozialen Medien Instagram & Co. wissen (fast) alles. Wir sind ja schließlich Juristen und keine Klatschreporter.

Schauen wir uns mal die andere Seite an, nämlich die ONEeins fab Management Modelagentur. Hinter der steht laut Impressum die Heidi Klum Verwaltungs-GmbH mit Sitz in Odenthal (Handelsregister AG Köln). Geschäftsführer dieser GmbH ist Heidi´s Papa Günther Klum. Aber der Geschäftsführer muss nicht auch der Inhaber oder (Allein-)Gesellschafter sein.

Ich würde mal annehmen, ohne das bislang weiter recherchiert zu haben: Wo Heidi draufsteht, ist auch Heidi drin. Also gehen wir einmal davon aus, dass die Heidi Klum Verwaltungs-GmbH (mehrheitlich) Heidi Klum gehört. Dann ist, zumindest rechtlich, nicht Papa Günther der „starke Mann“ in der Agentur, sondern seine Tochter Heidi. Denn der Geschäftsführer ist den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen, die ihn ernennt und auch jederzeit wieder abberufen kann (§ 38 GmbHG).

2. Der Model-Vertrag der Klum Agentur

a) Normalerweise sieht ein Model-Vertrag so aus, dass die Agentur dem Model Aufträge mit Werbekunden vermittelt und auch die Verträge mit dem Werbekunden für das Model aushandelt und abschließt. Dafür bekommt die Agentur eine Provision, sagen wir mal 20 %. Die Vergütung aber, die der Werbekunde bezahlt, geht im übrigen, also zu 80%, an das Model.

Der Model-Vertrag ist also in der Regel ein Vermittlungsvertrag zwischen Agentur und Model. Eine solche Rechtsbeziehung stellt keinen Arbeitsvertrag dar. Streitigkeiten zwischen Model und Agentur landen also normalerweise nicht vor dem Arbeitsgericht, sondern vor dem Amts- oder Landgericht.

b) Die Model-Verträge der Agentur ONEeins fab dagegen sehen offenbar anders aus. Nach dem zu urteilen, was man den Presseberichten entnehmen kann, ist das Model bei der Agentur fest angestellt und erhält dafür eine feste Vergütung. Bei der Klum-Agentur sind das, wenn man den Berichten trauen darf, monatlich € 6.000 brutto.

Dafür sichert sich die Agentur aber auch exklusiv sämtliche Leistungen des Models (Exklusivvertrag). Die Vergütung, die der Werbekunde für die Fotos und sonstige Werbetätigkeit des Models zahlt, geht also nicht an das Model, sondern an die Agentur. Angesichts der Beträge, die in der Werbung für ein nicht ganz unbekanntes Model bezahlt werden, können da ganz schöne Summen zusammen kommen. Und davon sieht das Model dann: nichts. Denn mit der Festvergütung aus dem Arbeitsvertrag sind die Leistungen des Models abgegolten.

3. Sind die Model-Verträge der Klum-Agentur sittenwidrige Knebelverträge und daher rechtlich unwirksam?

a) Ein Vertrag ist sittenwidrig und rechtlich unwirksam, wenn er unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Urteilsschwäche eines anderen abgeschlossen wurde und wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehen. So steht es sinngemäß in § 138 BGB. Ein solches "auffälliges Missverhältnis" nimmt die Rechtsprechung an, wenn der Wert der Leistung rund doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung.

Wie sieht es diesbezüglich bei den Klum-Verträgen aus?

b) Da es sich um einen Arbeitsvertrag handelt, ist das Model gegenüber der Agentur weisungsgebunden und muss grundsätzlich alle Aufträge annehmen, die ihr von der Agentur vorgeschrieben werden. (So wie Ihnen, wenn Sie irgendwo fest angestellt sind, Ihr Arbeitgeber auch vorschreiben kann, was Sie wann zu arbeiten haben).

Nehmen wir dazu einmal folgenden Vergleich: Sagen wir, ein Werbekunde zahlt für ein Fotoshooting mit dem Model € 2.500. Davon würde das Model bei der üblichen Agenturregelung 80% erhalten und die Agentur 20% als Vermittlungsprovision. Bei 8 Aufträgen im Monat macht das € 20.000; also € 16.000 für das Model und € 4.000 für die Agentur.

Beim Klum-Vertrag gehen dagegen € 6.000 als Festgehalt an das Model und der Rest an die Agentur. Gut, jetzt kommen da noch die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung usw oben drauf, so dass das Model die Agentur vielleicht € 8.000 im Monat kostet. Aber zwischen € 8.000 und € 16.000 besteht dann halt doch ein erheblicher Unterschied; also € 16.000 sind das Doppelte von € 8.000. Und damit kommt man dann schon in den Bereich von § 138 BGB, würde ich sagen. Vor allem dann, wenn das Model, wie es bei einem Exklusivvertrag naheliegt, zB auch seine Einnahmen aus Social Media Werbung an die Agentur abführen muss.

c) Umgekehrt darf man natürlich nicht außer Acht lassen, dass ein Arbeitsvertrag auch Vorteile bietet: Sein festes Gehalt bekommt der Arbeitnehmer auch dann, wenn einmal keine Aufträge reinkommen, der Arbeitgeber mit der Leistung des Arbeitnehmers also vielleicht monatelang nichts verdient. Der Arbeitnehmer ist gesetzlich kranken– und rentenversichert. Dazu zahlt der Arbeitgeber die entsprechenden Arbeitgeberanteile. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlten Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Diese Absicherung hat ein selbstständiges Model nicht. Wenn eine Agentur dem Model keine Aufträge vermittelt, dann geht das Model leer aus. Seine Miete muss es aber trotzdem bezahlen. ....

d) Auch hört man immer wieder das Argument, dass die Models erst durch die Sendung GNTM bekannt geworden sind. Aber kann sich das tatsächlich die ONEeins fab Agentur zu Gute halten? Ich denke eher nein, denn „Veranstalter“ der Sendung ist ja nicht die Modelagentur, sondern der Sender ProSieben. Und der hat, soweit bekannt, mit den Folgeverträgen, die das Model dann mit der Klum-Agentur abschließt, nichts mehr zu tun.

4. Simi breaks the rules: Das Playboy-Shooting

a) Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtstreits war offenbar, dass sich Simone für den Playboy ausgezogen hat. Das ging ja damals auch groß durch die Presse. Dieses Engagement wurde ihr offenbar nicht von der Klum Modelagentur vermittelt, sondern den Deal hat Simi selber und „auf eigene Rechnung“ an Land gezogen. Und dafür eben auch die Vergütung eingesteckt.

b) Das aber ist, so der Arbeitgeber, ein Verstoß gegen den Arbeitsvertrag und die exklusive Bindung an ONEeins fab.

Dazu muss man wissen: Während des Bestehens des Vertragsverhältnisses ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, für einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden oder einer Konkurrenztätigkeit nachzugehen, also beispielsweise selbstständig Modelverträge mit Werbekunden abzuschließen. Eine solche Konkurrenztätigkeit würde einen Vertragsverstoß darstellen. Der Arbeitgeber hat also Anspruch auf Auskunft, ob, für wen und zu welchen Konditionen das Model anderweitig tätig geworden ist und was es dafür als Vergütung erhalten hat.

c) Folglich hat die Model-Agentur ONEeins fab offenbar im Wege einer Stufenklage auf Auskunft geklagt, wie viel Geld Simone vom Playboy für ihr Nackt-Shooting erhalten hat (erste Stufe), und auf Herausgabe dieses Erlöses (zweite Stufe).

d) Simis Verteidigung: Der Auskunfts- und Herausgabeanspruch der Agentur besteht dann nicht, wenn der Model-Vertrag nichtig ist. Wenn der Vertrag also ein sittenwidriger Knebelvertrag ist und/oder unter Druck zu Stande gekommen ist.

Ansatzpunkt für diese Argumentation wäre, dass die vertragliche Vergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Einnahmen steht, die die Agentur mit den Leistungen des Models erwirtschaftet (siehe dazu bereits oben).

Es wäre also sehr interessant gewesen, zu erfahren, welche Einnahmen die ONEeins fab Agentur mit dem Model Simone während der Vertragslaufzeit erzielt hat. Davon aber liest man in den Pressemitteilungen leider nichts. Möglicherweise wurde dieser Auskunftsanspruch von der Simone-Seite auch nicht gestellt.

Weiterer bzw einziger Ansatzpunkt von Simone war wohl, dass der Model-Vertrag von ihr unter Druck abgeschlossen wurde, also kurz vor oder während der finalen Show und noch hinter den Kulissen. Das aber wird von der Model-Agentur bestritten. Man gebe den Models immer ausreichend Bedenkzeit, den Vertrag zu unterschreiben. …

5. Wie hat das Arbeitsgericht entschieden?

a) Also zunächst einmal: Ein Urteil gibt es nicht, sondern die Parteien haben sich offenbar im Gütetermin geeinigt (- verglichen, wie man sagt).

b) Die vom Prozessvertreter der Agentur in die Kamera gesprochene Mitteilung, das Gericht habe bestätigt, dass es sich bei den Modelverträgen der Klum-Agentur um keine Knebelverträge handelt, ist also mit Vorsicht zu genießen.

Bekanntlich äußern Arbeitsgerichte im Gütetermin lediglich eine sehr vorläufige Rechtsauffassung. Eine Einigung im Gütetermin ist auch kein Urteil, schon gar keine höchstrichterliche Entscheidung. Wenn man die Frage, ob die Verträge der Agentur ONEeins fab sittenwidrige Knebelverträge sind oder nicht, verbindlich geklärt haben will, dann hätte man also schon noch ein oder zwei Instanzen höher gehen müssen, also zum Landesarbeitsgericht oder zum Bundesarbeitsgericht. Vorläufige Einschätzungen eines Arbeitsgerichts in der Güteverhandlung stellen keine verbindliche rechtliche Klärung dar.

c) Die Einigung sieht aber wohl so aus, dass Simone die Vergütung, die sie vom Playboy erhalten hat, an die Agentur herausgibt. Diese hat sich offenbar verpflichtet, den Betrag einem Kinderhospiz zu spenden. Das ist durchaus eine schöne, einvernehmliche Regelung. Aber natürlich keine Klärung der Rechtsfragen, die dieser Fall aufwirft. Im Gegenzug wurde das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufgelöst, so dass Simone jetzt frei ist für neue Aufträge, die sie dann auf eigene Rechnung abschließen kann.

Wir als Zuschauer haben dabei immerhin einen kurzen Blick hinter die Kulissen des GNTM Model-Business erhalten, und das ist ja auch schon ganz interessant, finde ich.

Dr. Wolfgang Gottwald
Rechtsanwalt

Der Spion im Wohnzimmer

In Zeiten von Corona wollen immer mehr Arbeitnehmer von zu Hause aus arbeiten. Das macht ja auch durchaus Sinn. Allerdings weist die Arbeit in den eigenen vier Wänden eine Reihe von „Besonderheiten“ auf - dazu sehr anschaulich und unterhaltsam die Serie „Drinnen“ in der ZDF Mediathek. Diese Besonderheiten und – sagen wir einmal - Missbrauchsmöglichkeiten wiederum werfen einige Rechtsfragen speziell im Bereich des Arbeitsrechts auf.

Eine dieser Fragen geht dahin, welche Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeber eigentlich im Hinblick auf die Arbeit im Home-Office hat.

1) Was wir bisher wissen …

a) Die Problematik, wie der Arbeitgeber das Verhalten seiner Arbeitnehmer überwachen kann, ist nicht neu, sondern stellt sich auch in den Büro-, Verkaufs-  oder Fabrikationsräumen des Arbeitgebers. Man denke etwa an den Fall, dass in einer Abteilung immer wieder Waren oder Wertsachen wegkommen. …

Darf der Arbeitgeber dann Videokameras aufstellen? Nur mit entsprechendem Hinweis („Dieser Bereich wird videoüberwacht“) oder auch verdeckt?

Oder: Ein Arbeitnehmer meldet sich immer wieder arbeitsunfähig krank. Jetzt wurde er aber von einem Kollegen beim Kampfsport beobachtet. Oder als Aushilfe an der Kasse bei der Konkurrenz. …

b) Zu diesen Fragen gibt es umfangreiche Rechtsprechung.

Herausgreifen möchte ich eine Entscheidung des BAG vom Juni 2017 (2 AZR 597, 16), in der es um die Überwachung eines Arbeitnehmers durch einen vom Arbeitgeber beauftragten Detektiv ging. Hier der O-Ton des BAG im Hinblick auf die entscheidende Rechtsfrage, mit Hervorhebungen von mir:

Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch … einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30; 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 81, 15; 22. Oktober 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41, BAGE 148, 26; 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173). Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320; BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO). Die (Maßnahme) darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Danach muss im Falle einer der (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar eingriffsintensiven Maßnahme zur Aufklärung einer schwerwiegenden, jedoch nicht strafbaren Pflichtverletzung ebenso wie zur Aufdeckung von Straftaten … ein auf konkrete Tatsachen gegründeter Verdacht für das Vorliegen einer solchen Pflichtverletzung bestehen. Eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist … unzulässig.

2) And what´s new?

Die obigen Überlegungen gelten auch im Home-Office. Wir müssen das Rad also nicht neu erfinden.

a) Artikel 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung)

Was im Home Office - neben dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrecht - zu Gunsten des Arbeitnehmers hinzukommt, ist der Schutz der eigenen Wohnung (Art. 13 Grundgesetz). Wenn selbst der Gerichtsvollzieher zur Vollstreckung rechtskräftiger Urteile einen gerichtlichen Beschluss benötigt, um die Wohnung des Schuldners zu betreten, dann gilt natürlich umso mehr, dass der Arbeitgeber nur in den seltensten Fällen die Wohnung des Arbeitnehmers gegen dessen Willen betreten darf. Eigentlich ist so ein Betretungsrecht gegen den Willen des Hausrechtsinhabers grundsätzlich undenkbar.

Klare Aussage hierzu vom DGB-Rechtsschutz: (Der Arbeitnehmer) muss seinem Arbeitgeber … kein Zutrittsrecht in seine Wohnung/Haus ermöglichen. Das Weisungsrecht des Chefs endet an der Wohnungstür des Mitarbeiters. Also kann der Arbeitgeber auch keine Kontrolle vor Ort vornehmen (siehe hierzu: dgbrechtsschutz.de/recht/arbeitsrecht … homeoffice-was-darf-ich-was-muss-ich ...).

b) Volenti non fit iniuria (- Na, kein Latein gehabt im Abi?)

Und wenn man das Betretungsrecht in der Vereinbarung über das Home-Office vertraglich vereinbart hat? Es gibt ja bekanntlich den (lateinischen) Grundsatz: volenti non fit iniuria, also demjenigen, der zugestimmt hat, geschieht kein Unrecht.

Dieser Grundsatz ist jedoch problematisch in Rechtsverhältnissen, in denen ein Vertragspartner dem anderen kräftemäßig (weit) überlegen ist. Handelt der Arbeitnehmer wirklich "freiwillig", wenn er dem Arbeitgeber in einer Home-Office Vereinbarung den Zutritt zur Wohnung gestattet? Gerade im Arbeitsrecht besteht ja typischerweise kein Kräftegleichgewicht, sondern der Arbeitnehmer ist besonders schutzbedürftig. Das mag im Einzelfall anders sein, wenn es beispielsweise darum geht, gefragte Fachkräfte anzuwerben. Vom Grundsatz her aber, denke ich, muss man im Arbeitsrecht vorsichtig sein, ob tatsächlich jede Einwilligung des Arbeitnehmers freiwillig erfolgt ist. - Siehe hierzu auch § 26 Absatz 2 BDSG: Freiwilligkeit der Einwilligung in die Datenverarbeitung.

Besonders problematisch wird es dann, wenn der Arbeitnehmer nicht der alleinige Inhaber des Hausrechts ist. Diese Konstellation wird häufig gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer mit anderen zusammen wohnt, zum Beispiel mit seinem Ehe- oder Lebenspartner. Dann steht das Hausrecht nämlich auch dem Partner zu, und dieser wird in aller Regel nicht zustimmen, dass der Arbeitgeber (des anderen) die gemeinsame Wohnung oder das gemeinsame Haus betritt.

 c) Der Detektiv („Keule und Speer“)

Kontrollmöglichkeiten erscheinen dagegen möglich, wenn es um den Bereich außerhalb der Wohnung des Arbeitnehmers geht. So ist es unter den oben (Ziffer 1) genannten (strengen) Voraussetzungen denkbar, dass der Arbeitgeber zB durch einen Detektiv überwachen lässt, ob der Arbeitnehmer während der Home-Office Arbeitszeit sich tatsächlich im Home-Office aufhält oder ob er währenddessen zum Einkaufen geht oder für die Konkurrenz arbeitet.

Allerdings wird man für eine solche Überwachungsmaßnahme als Voraussetzung eben verlangen müssen, dass ein konkreter Verdacht (einer schweren Pflichtverletzung) vorliegt. Wenn also beispielsweise ein „ netter Kollege“ des Arbeitnehmers meldet, dass sich der betreffende Arbeitnehmer während der Home-Office Arbeitszeit regelmäßig im Fitnessstudio aufhält, erscheint es mir schon vertretbar, dies überprüfen zu lassen. Wobei die Überprüfung durch einen Detektiv heutzutage ja fast schon so „altmodisch“ anmutet wie die Jagd mit Keule und Speer. …

d) Brave New World

Es gibt da eine Vielzahl anderer, modernerer technischer Überwachungsmöglichkeiten, um zu überprüfen, ob sich der Arbeitnehmer während der Home-Office Arbeitszeit tatsächlich an seinem Computer befindet und was er dort konkret macht (siehe dazu zB www.sueddeutsche.de/digital/home-office-ueberwachung-tracking-chef-zoom-...).

Auch beziehungsweise gerade diese technischen Überwachungsmöglichkeiten müssen aber immer sorgfältig daraufhin überprüft werden, ob sie nicht zu weit in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreifen. Der Arbeitnehmer ist kein DHL-Paket, das man zum Gegenstand eines lückenlosen Tracking & Tracings machen darf. … (- oder doch, immerhin ist es ja bezahlte Arbeitszeit?)

Außerdem ist auch bei den neuen computerbasierten Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten ggf. das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten.

3) Fazit: Vertrauen, Vertrauen, Vertrauen

Home-Office kann sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber vorteilhaft sein. Da es in besonderem Maße missbrauchsanfällig ist, setzt es ein erhebliches Maß an Vertrauen auf beiden Seiten voraus. Die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers enden regelmäßig an der Haustür des Arbeitnehmers.

Außerhalb des grundgesetzlich geschützen Bereichs der eigenen Wohnung gelten keine Besonderheiten im Vergleich zur bisherigen Rechtslage. Es ist stets eine Abwägung vorzunehmen mit dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, speziell im Hinblick auf den Datenschutz (§ 26 BDSG).

Dr. Wolfgang Gottwald
Rechtsanwalt

Die Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Recht haben und Recht bekommen, so die Redewendung, sind zwei verschiedene Dinge. Der Grund dafür liegt häufig darin, dass man es auch beweisen muss, dass man Recht hat.

Wer was beweisen muss, richtet sich nach der sogenannten Beweislast. Vereinfacht ausgedrückt: Wer für eine bestimmte Behauptung die Beweislast trägt, den Beweis aber nicht erbringen kann, der verliert den Prozess.

Nachfolgend möchte ich die Frage der Beweislast einmal exemplarisch am Kündigungsschutzprozess darstellen, dem Hauptanwendungsfall der Klagen vor dem Arbeitsgericht.

Im Arbeitsrecht heißt die Frage hier immer: Wer trägt die Beweislast, Arbeitgeber oder Arbeitnehmer?

1. Zugang der Kündigung

a) Die Partei, die behauptet, das Arbeitsverhältnis rechtswirksam gekündigt zu haben, muss nachweisen, dass die Kündigung dem Vertragspartner form- und fristgerecht zugegangen ist. Bei einer Arbeitgeberkündigung muss also der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer die Kündigung erhalten hat.

b) Eine Kündigung mit normalem Brief ohne Empfangsbekenntnis ist offensichtlich nicht optimal, weil man dann im Streitfall den Zugang der Kündigung nicht nachweisen kann.

c) Besser daher die persönliche Übergabe gegen Empfangsbekenntnis oder die Zustellung per Boten bzw. per Einschreiben. Siehe dazu aber auch unten e) und f).

d) Auch eine Zustellung per Gerichtsvollzieher ist möglich, aber häufig unpraktisch, weil dieses Verfahren zu umständlich ist und zu lange dauert. Außerdem ist der Gerichtsvollzieher relativ teuer.

e) Beim Einschreiben mit Rückschein besteht die Gefahr, dass der Postbote den Empfänger nicht antrifft, sondern nur eine Benachrichtigung im Briefkasten hinterlässt. Wenn der Empfänger das Einschreiben (Kündigungsschreiben) dann nicht oder nur mit Verzögerung bei der Post abholt, kann es Probleme mit dem rechtzeitigen Zugang der Kündigung geben. Außerdem beweist ein Einschreiben immer nur, dass ein Schreiben zugegangen ist, nicht aber dessen Inhalt. Es könnte also auch ein leeres Blatt Papier gewesen sein. ...

f) Bei der Zustellung per Boten muss man sicherstellen, dass der Bote, wenn er später vor Gericht als Zeuge auftreten soll, auch tatsächlich bestätigen kann, dass sich in dem Umschlag ein Kündigungsschreiben befand.

g) Im Einzelfall kann es hier also schon zu einer Reihe von Problemen kommen, die sich dann – wegen der Beweislastverteilung – regelmäßig zu Lasten des Kündigenden auswirken.

2. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

a) Der Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses und häufig auch die Höhe der Abfindung hängen entscheidend davon ab, ob für das betreffende Arbeitsverhältnis des Kündigungsschutzgesetz gilt. Dies setzt, vereinfacht ausgedrückt, voraus, dass in dem betreffenden Betrieb in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigt werden (vergleiche hierzu § 23 KSchG).

b) Vom Grundsatz her muss der Arbeitnehmer beweisen, dass sein Arbeitsverhältnis dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt. In der Praxis kommt es hier jedoch zu einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast:

Zunächst muss der Arbeitnehmer (schlüssig) behaupten, dass in dem Betrieb in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Will der Arbeitgeber das bestreiten, dann muss er substantiiert Angaben zum Umfang und zur Struktur der in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer machen, also zum Beispiel darlegen, dass der Mitarbeiter XY kein Arbeitnehmer, sondern freier Mitarbeiter ist oder dergleichen. Zu diesen Ausführungen des Arbeitgebers muss sich dann der Arbeitnehmer wiederum substantiiert äußern, indem er zum Beispiel vorträgt, dass der Mitarbeiter XY tatsächlich eben doch weisungsgebunden und in den Betrieb eingegliedert ist, bestimmte Arbeitszeiten zu befolgen hat usw. Bleiben Behauptungen streitig, wird das Gericht Beweis erheben und kann zu diesem Zweck zum Beispiel den Mitarbeiter XY als Zeugen laden.

3. Personenbedingte Kündigung (Krankheit)

a) Auch nach dem Kündigungsschutzgesetz kann eine Kündigung berechtigt sein, wenn es hierfür Gründe gibt, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Krankheit kann ein solcher personenbedingter Kündigungsgrund sein.

b) Eine krankheitsbedingte Kündigung (seitens des Arbeitgebers) setzt voraus, dass eine negative Gesundheitsprognose besteht.  Dazu muss der Arbeitgeber krankheitsbedingte Fehlzeiten darlegen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auf nicht absehbare Zeit krank ist (langandauernde Krankheit) oder dass auch künftig mit häufigeren Kurzerkrankungen in erheblichem Umfang gerechnet werden muss.

c) Die Beweislastverteilung sieht hierbei wie folgt aus:

Zunächst muss der Arbeitgeber Art und Dauer der bisherigen Erkrankungen angeben. Legen diese eine negative Gesundheitsprognose nahe, ist es sodann Sache des Arbeitnehmers darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt - anders als vom Arbeitgeber angenommen - eben doch mit einer alsbaldigen Genesung bzw. zumindest künftig mit weniger häufigen Erkrankungen zu rechnen ist. Dies kann der Arbeitnehmer dadurch tun, dass er seine Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, so dass diese konkret darlegen können, warum keine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft gegeben ist.

Gelingt dem Arbeitnehmer das, dann ist die Indizwirkung, die von den bisherigen Fehlzeiten ausgeht, erschüttert. Es wäre dann wiederum Sache des Arbeitgebers, den Beweis dafür zu erbringen, dass eben doch eine negative Gesundheitsprognose gegeben ist, zum Beispiel durch ein entsprechendes (ärztliches) Sachverständigengutachten.

4. Verhaltensbedingte Kündigung (Pflichtverletzung)

a) Eine Kündigung kann auch rechtmäßig sein, wenn sie durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist.

b) Für das Vorliegen einer schuldhaften Vertragsverletzung durch den Arbeitnehmer und ihre betrieblichen Auswirkungen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.

c) Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt zudem in der Regel eine ordnungsgemäße Abmahnung voraus. Auch dafür, dass er den Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt hat, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.

d) Viele verhaltensbedingte Kündigungen scheitern in der Praxis daran, dass es dem Arbeitgeber nicht gelingt, die schuldhafte Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer und die vorangegangene ordnungsgemäße Abmahnung im Prozess zu beweisen.

5. Betriebsbedingte Kündigung (Wegfall des Arbeitsplatzes)

a) Die weitaus häufigsten Arbeitgeberkündigungen werden auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen (sogenannte betriebsbedingte Kündigung).

b) Der Umstand, dass solche Prozesse häufig in einem Vergleich enden, liegt auch daran, dass die Regeln zur Darlegungs- und Beweislast im Falle einer betriebsbedingten Kündigung durchaus komplex sind und dass die entsprechenden Beweise häufig nicht einfach zu erbringen sind.

Aber sehen wir uns das einmal der Reihe nach an:

a) Eine betriebsbedingte Kündigung setzt zunächst einmal eine entsprechende Unternehmerentscheidung voraus. Dazu muss der Arbeitgeber darlegen, wer wann eine solche Entscheidung getroffen hat. Wird das dann vom Arbeitnehmer bestritten, muss es vom Arbeitgeber konkret bewiesen werden.

Bei der betriebsbedingten Kündigung muss man unterscheiden: Wird die Kündigung auf innerbetriebliche oder auf außerbetriebliche Umstände gestützt?

aa) Ein außerbetrieblicher Umstand wäre zum Beispiel der Wegfall von Aufträgen. Hier muss der Arbeitgeber darlegen, ob und in welchem Umfang Aufträge zurückgegangen sind. Des weiteren muss er nachvollziehbar berechnen, wie und in welchem Umfang der Auftragsrückgang zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten geführt hat. Diese Darlegungen unterliegen im vollen Umfang der gerichtlichen Überprüfung. Das Gericht kann und muss also überprüfen, ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich getroffen wurde und ob ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Auftragsrückgang und Wegfall des Beschäftigungsbedarfs besteht.

bb) Alternativ kann der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung auch auf innerbetriebliche Umstände stützen. Da es ja sein Unternehmen ist, für welches er als Arbeitgeber das unternehmerische Risiko trägt, kann er auch ohne außerbetriebliche Umstände schlicht eine gestaltende Entscheidung zur Neuorganisation treffen. Dies erfordert allerdings ein schlüssig nachvollziehbares Konzept, wie die Arbeitsmenge künftig von weniger Arbeitnehmern bewältigt werden soll.

Zum Beispiel könnte der Arbeitgeber die Entscheidung treffen, seinen Betrieb künftig ohne Abteilungsleiter zu führen, also eine Hierarchieebene zu streichen. Er muss dann allerdings darlegen, wie die Arbeiten, die bislang der Abteilungsleiter verrichtet hat, künftig von der Geschäftsführung oder von anderen Arbeitnehmern erledigt werden sollen. Die unternehmerische Entscheidung darf jedenfalls nicht willkürlich sein. Insofern findet auch hier eine richterliche Kontrolle statt. Allerdings wäre es eine durchaus nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung, dass er künftig weniger Aufträge annehmen und seinen Betrieb reduzieren will.

Ob der Arbeitsrichter diese unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers für wirtschaftlich sinnvoll hält oder nicht, ist nicht relevant. Erforderlich ist nur, dass die Unternehmerentscheidung sachlich nachvollziehbar und nicht willkürlich ist.

c) Des weiteren obliegt dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer im Betrieb oder Unternehmen besteht. Auch insoweit gilt wieder eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast:

Bestreitet der Arbeitnehmer den Vortrag des Arbeitgebers substantiiert, dann muss der Arbeitgeber nachweisen, dass eine vom Arbeitnehmer konkret vorgetragene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit tatsächlich nicht besteht. „Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit“ heißt anderer freier Arbeitsplatz. Der Arbeitnehmer muss also darlegen, welcher andere Arbeitsplatz im Unternehmen frei ist und von ihm ausgefüllt werden könnte. Legt er dies dar, muss der Arbeitgeber seinerseits dem Gericht beweisen, dass diese konkrete anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer tatsächlich nicht besteht, zum Beispiel weil dieser Arbeitsplatz tatsächlich nicht frei oder der Arbeitnehmer für diesen Arbeitsplatz nicht geeignet ist.

d) Letzter Punkt: Soziale Auswahl. Im Kündigungsgesetz heißt es dazu: Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz).

Von der Beweislast her sieht es wie folgt aus: Der Arbeitnehmer muss rügen, dass der Arbeitgeber entweder gar keine soziale Auswahl vorgenommen hat oder dass die vom Arbeitgeber vorgenommene soziale Auswahl fehlerhaft ist. Sodann hat der Arbeitgeber die Gründe für die getroffene Auswahl mitzuteilen. Dazu gehört, dass er darlegt, mit welchen anderen Arbeitnehmern der gekündigte Arbeitnehmer vergleichbar ist (Vergleichsgruppe), welche anderen Arbeitnehmer also in die Sozialauswahl einbezogen wurden. Der Arbeitgeber muss außerdem darlegen, welche sozialen Gesichtspunkte (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) er zu Grunde gelegt und wie er sie bewertet hat.

An der fehlerhaften sozialen Auswahl scheitern die meisten betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen.

6. Außerordentliche Kündigung (Fristlose Kündigung)

a) Eine außerordentliche, fristlose Kündigung setzt gemäß § 626 BGB voraus, dass hierfür ein wichtiger Grund vorliegt. Dies muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen.

b) Die Kündigung kann außerdem nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat (§ 626 Abs. 2 BGB). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kündigung innerhalb dieser Zweiwochenfrist liegt, trägt der Arbeitgeber.

7. Fazit und noch was Wichtiges zum Schluss

a) So, das waren die wichtigsten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast bezogen auf zentrale Themen des Kündigungsschutzprozesses.

Ist das jetzt schon alles? Nein, natürlich nicht. Zum einen gibt es noch sehr viele weitere Einzelfälle, auf die ich oben nicht näher eingegangen bin. Die Auflistung ist also keineswegs vollständig.

b) Vor allem aber gibt es noch ein paar allgemeine Grundsätze, die man im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast kennen muss:

aa) Darlegen und beweisen ist nicht das gleiche. Darlegen bedeutet zunächst einmal, dass man substantiiert und konkret bestimmte Tatsachen behauptet. Die Aussage, der Arbeitnehmer habe eine „schwere Arbeitspflichtverletzung“ begangen, wäre beispielsweise keine konkrete substantiierte Darlegung, sondern lediglich eine pauschale Behauptung. So etwas reicht nicht.

bb) Beweisen muss man nur das, was von der Gegenseite auch bestritten wird. Unstreitiges muss man dagegen nicht beweisen. Wenn der Arbeitgeber also beispielsweise darlegt, dass der Arbeitnehmer (Taxifahrer) während der Arbeitszeit eine Flasche Whiskey getrunken hat, dann muss der Arbeitgeber das nur dann beweisen, wenn es vom Arbeitnehmer bestritten wird.

cc) In diesem Zusammenhang muss man auch wissen, dass in zivilgerichtlichen Verfahren für beide Parteien die Wahrheitspflicht gilt. Auch vor dem Arbeitsgericht müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer daher die Wahrheit sagen, sonst machen sie sich gegebenenfalls sogar strafbar (Prozessbetrug).

dd) Und wenn man sich zu einem relevanten Punkt nicht äußert, obwohl man dazu etwas sagen kann, dann gilt die gegnerische Behauptung als zugestanden. Wenn sich unser Arbeitnehmer von oben bb) also zB wie folgt einlässt: „Ob ich während der Arbeitszeit eine Flasche Whiskey getrunken habe oder nicht, sage ich nicht; das soll mir der Arbeitgeber doch erst mal beweisen“. – dann unterliegt er einem Irrtum. Die Behauptung des Arbeitgebers wird vielmehr als unstreitig behandelt und muss vom Arbeitgeber nicht bewiesen werden.

Dr. Wolfgang Gottwald
Rechtsanwalt

Die Kündigung des Mitarbeiters 50 plus

Viele Kündigungsfälle betreffen ältere Mitarbeiter (m/w). Grund genug, sich diese Konstellation einmal genauer anzusehen.

1. Ausgangssituation

Eine Kündigung ist häufig die Konsequenz aus einem Konflikt.

Unsere Zeit ist schnelllebig. Technologien ändern sich, alte Verfahren werden durch neue ersetzt. Das bringt es häufig mit sich, dass sich auch die Anforderungen an den Arbeitsplatz ändern. Nicht jeder ältere Mitarbeiter aber ist in der Lage, da mitzuhalten.

Das Gehaltsniveau älterer Mitarbeiter ist in der Regel höher als das von Berufseinsteigern. Über die Jahre haben sich die (wenn auch geringen) Gehaltserhöhungen dann eben doch zu einem ganz ordentlichen Lohnniveau zusammen addiert.

So kommt es häufiger zu der Situation, dass der junge, gut ausgebildete Mitarbeiter, der frisch von der Hochschule kommt, effektiver arbeitet und „belastbarer“ ist als der ältere Mitarbeiter, der schon lange im Betrieb beschäftigt ist. Denn der Wert der Erfahrung nimmt ab, wenn sich die Arbeitstechniken ständig ändern. Und in dem Maße, in dem die Rückenschmerzen zunehmen, nimmt der Arbeitsenthusiasmus ab.

Hinzu kommt: Nicht jedem 55-jährigen ist es gegeben, sich ohne Unbehagen einer 35-jährigen Führungskraft unterzuordnen. Das Arbeitsverhältnis ist nun aber einmal davon geprägt, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber (bzw. der vom Arbeitgeber eingesetzten Führungskraft) weisungsgebunden, ja weisungsunterworfen ist.

Leiter einer Abteilung kann immer nur einer sein. Es gibt viele qualifizierte Mitarbeiter, denen die notwendige Führungsqualität - oder das, was der Chef dafür hält – fehlt. Besonders „toxisch“ ist die Konstellation, wenn der qualifizierte 55-jährige Facharbeiter ohne ausgeprägte Führungsqualität auf den fachlich weniger qualifizierten, dafür ausgesprochen „durchsetzungsstarken“ 35-jährigen Abteilungsleiter trifft. Denn nicht jeder, der nicht führen kann, will geführt werden.

In so einer Situation entsteht dann auf Seiten des Arbeitgebers manchmal der Wunsch, sich von dem älteren Mitarbeiter zu trennen.

Nun ist es für einen älteren Mitarbeiter aber bekanntermaßen schwierig, auf dem Arbeitsmarkt eine adäquate Anschlussbeschäftigung zu finden. Dies führt häufig dazu, dass der ältere Mitarbeiter um jeden Preis an seinem Arbeitsplatz festhalten möchte, obwohl er dort eigentlich auch selber eher unzufrieden ist. Die Ungewissheit, wie es beruflich und vor allem finanziell weitergeht, verursacht - verständlicher Weise - Angst.

In dieser Situation eine für beide Seiten adäquate Lösung zu finden, ist nicht leicht.

2. Rechtliche Überlegungen zur Kündigung

Gehen wir einmal davon aus, dass in dem betreffenden Betrieb das Kündigungsschutzgesetz gilt und dass der (ältere) Mitarbeiter keinen Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung gesetzt hat. Dann muss man also schauen, ob ein Kündigungsgrund nach dem Kündigungsschutzgesetz gegeben ist.

a) Verhaltensbedingte Gründe

Verhaltensbedingte Kündigungsgründe können sein: Arbeitsverweigerung oder die Nichtbefolgung von Weisungen eines Vorgesetzten. Auch „Schlechtleistungen“ oder Verstöße gegen die Ordnung im Betrieb kommen in Betracht.

In der Regel setzt eine verhaltensbedingte Kündigung voraus, dass der Mitarbeiter vorher ordnungsgemäß abgemahnt wurde und sein Fehlverhalten trotz Abmahnung fortsetzt.

Bei der Abwägung, ob der vorliegende Grund eine Kündigung rechtfertigt, sind natürlich auch das Alter und die Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters zu berücksichtigen.

Häufig stellt das dem Mitarbeiter vorgeworfene Fehlverhalten keinen Grund dar, der bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung eine verhaltensbedingte Kündigung eindeutig rechtfertigt.

b) Personenbedingte Gründe

Eine Kündigung kann auch gerechtfertigt sein, wenn der Mitarbeiter aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften nicht (bzw. nicht mehr) in der Lage ist, den Anforderungen des Arbeitsplatzes gerecht zu werden.

Bei häufigen Kurzerkrankungen bzw. einer lang andauernden Erkrankung kommt es immer auch auf die in die Zukunft gerichtete Gesundheitsprognose an. Wenn der Arzt eine Besserung für möglich oder sogar wahrscheinlich hält, dürfte der Arbeitgeber mit einer Kündigung wegen Krankheit häufig Schiffbruch erleiden.

Ein personbedingter Kündigungsgrund kann auch darin liegen, dass der Mitarbeiter beispielsweise eine neue Technologie schlicht nicht versteht. Bevor der Arbeitgeber in einer solchen Situation aber zum Mittel der Kündigung greift, muss er versuchen, den Mitarbeiter in die neue Technik einzuweisen und entsprechend zu schulen. Einem 55-Jährigen wird man nicht deshalb kündigen können, weil er das neue IT-System nicht innerhalb von 14 Tagen völlig fehlerfrei anwenden kann.

c) Betriebsbedingte Gründe

Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung sind ältere Mitarbeiter bekanntermaßen stärker geschützt als jüngere Mitarbeiter mit geringerer Betriebszugehörigkeit. Alter und Betriebszugehörigkeit sind zwei wesentliche Kriterien, die bei der sozialen Auswahl in Ansatz zu bringen sind.

Wenn der ältere Mitarbeiter also keine (betriebsbedingt wegfallende) „Sonderposition“ einnimmt, die ihn mit keinem anderen Mitarbeiter vergleichbar macht, dürfte er bei der im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung anzustellenden Sozialauswahl (unter vergleichbaren Mitarbeitern) also in der Regel die besseren Karten haben.

d) Vorrang der Änderungskündigung

Zu den oben genannten Problemen kommt  häufig auch noch das Gebot des „Vorrangs der Änderungskündigung“ hinzu. Das bedeutet: Bevor der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung ausspricht, muss er zunächst prüfen, ob nicht auch eine Änderung der Arbeitsbedingungen möglich ist. Wenn der Mitarbeiter diese dann, und sei es nur unter Vorbehalt, akzeptiert, kommt es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

e) Fazit

Die (Beendigungs-)Kündigung eines älteren Mitarbeiters gestaltet sich häufig schwierig.

3. Alternative: Aufhebungsvertrag

Wenn beide Seiten wissen oder doch zumindest deutlich spüren, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll ist, bietet sich in der Regel der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, also eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses an.

(Gestaltungen wie Altersteilzeit lassen wir an dieser Stelle einmal außer Betracht).

a) Vermeidung einer Sperrzeit

Wesentlicher Bestandteil einer solchen Aufhebungsvereinbarung ist zum einen die Vermeidung einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeld. Aber das ist eher eine "technische" Frage. Dazu an anderer Stelle mehr.

b) Abfindung

Noch wichtiger ist aber natürlich die Abfindung. Die Arbeitsgerichte gehen bekanntlich von der Standardformel aus: „Abfindung = halbes Bruttomonatsgehalt pro Jahr der Betriebszugehörigkeit“. Aber diese Formel ist nicht in Stein gemeißelt.

Gerade bei älteren Arbeitnehmern, deren Kündigung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechtlich unwirksam ist, bewegt sich die Abfindungsformel eher dahin, dass man „ein ganzes Bruttomonatsgehalt pro Jahr der Betriebszugehörigkeit“ ansetzt.

Das ist dem Arbeitgeber dann häufig zu viel, weil es sich bei langer Betriebszugehörigkeit und hohem Gehalt zu einer stattlichen Summe aufaddiert. Der Arbeitnehmer umgekehrt befürchtet, dass diese Abfindung, die er ja auch noch versteuern muss, nicht ausreicht, um die Zeit bis zum Renteneintritt zu überbrücken.

c) „Mediative“ Überlegungen

In dieser Situation sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer folgendes bedenken:

a) Die Abfindung wird nicht nur unter Berücksichtigung der Leistungen gezahlt, die der ältere Mitarbeiter in den letzten (konfliktbelasteten) Monaten erbracht hat, sondern gleicht in gewisser Weise seine Lebensleistung aus. Manchmal hilft es, wenn sich der Arbeitgeber vor Augen hält, dass der Mitarbeiter in den letzten 20 Jahren doch über längere Zeit auch sehr gute Arbeit für das Unternehmen geleistet hat. Man sollte sich als Unternehmer also nicht nur an die Konflikte der letzten Monate erinnern, sondern vielmehr das gesamte Beschäftigungsverhältnis im Auge behalten.

b) Und dem Arbeitnehmer ist zu sagen: Natürlich stellt der Verlust des Arbeitsplatzes einen erheblichen Einschnitt dar, der mit erheblichen Unwägbarkeiten für die Zukunft verbunden ist. Aber: Meistens hat der ältere Mitarbeiter im Laufe seines Berufslebens ja doch ein gewisses Vermögen aufbauen können, so dass er jetzt nicht unmittelbar in Armut verfällt. Jedes Ende stellt - auch wenn das jetzt etwas abgedroschen klingt - einen neuen Anfang dar bzw. kann einen neuen Anfang darstellen, wenn man die sich bietenden Chancen ergreift. Waren die letzten 20 Jahre als „Leiter der QS und Versandabteilung“ wirklich das, was man sich von seinem Leben erträumt hat? Gibt es da nicht noch Dinge, sei es beruflich oder in der Freizeit, für die man gern mehr Zeit hätte als man in der Vergangenheit wegen der Berufstätigkeit erübrigen konnte?...

(Für diejenigen Arbeitnehmer unter Ihnen, für die der Job das Leben bedeutet hat, legen wir jetzt noch eine Schippe obendrauf und zitieren - sinngemäß - den Philosophen Seneca (- war doch Seneca, oder?), der gesagt hat: "Ihr bleibt und ich gehe. Was aber von beidem besser ist, weiß ich nicht." - So ein Arbeitsplatzverlust nach 20 Jahren im Unternehmen kann für den Betroffenen sehr dramatisch sein. Das sollte man als Berater, der täglich mit Kündigungen zu tun hat, nie ganz aus den Augen verlieren). ...

c) Die neue Situation ist, wie gesagt, besonders für den Mitarbeiter, der seinen Arbeitsplatz verliert, schwierig. Sich mit seiner neuen Situation abzufinden oder gar anzufreunden, erfordert eine gewisse Zeit. Vielleicht besteht hier die Möglichkeit, den Mitarbeiter künftig auf selbständiger Basis als Berater weiter zu beschäftigen. Eine Kombination aus Abfindung und fortlaufender Beratervergütung/-tätigkeit ist manchmal die bessere Alternative als eine sehr hohe Abfindung als Einmalzahlung. Für den Mitarbeiter ermöglicht diese Lösung einen schrittweisen Übergang in eine neue Lebensphase. (Anm.: Aber Vorsicht, dass das keine Probleme beim ALG verursacht. Grenzen beachten!)

d) Die wichtigste Empfehlung aber lautet: Man sollte sein Gegenüber nicht in erster Linie als Gegner, sondern als früheren Arbeitspartner sehen, mit dem man lange Zeit gut zusammengearbeitet hat. Respekt für die Leistung des anderen und Einsicht in betriebliche Notwendigkeiten, also ein gegenseitiges Verständnis für die jeweilige Situation des anderen, sind häufig der Einstieg in eine sachgerechte Lösung.

e) Aufgabe des Anwalts in so einer Konstellation ist es meines Erachtens, dieses wechselseitige Verständnis zu fördern. Natürlich ist der Anwalt Parteivertreter und nicht Mediator. Aber es hilft manchmal, wenn man in Abfindungsverhandlungen Aspekte der Mediation mit einbringt. Die beste Lösung ist nämlich die Lösung, mit der am Ende beide Seiten zufrieden sind.

4. Und zum Schluss

Zu guter Letzt noch ein „vorsichtiger Hinweis“ an die Prokuristen und Abteilungsleiter, die bei Kündigungen und Abfindungsverhandlungen mit einfachen Teammitgliedern stolz den Arbeitgeber vertreten: Sofern Sie nicht zur Konzernspitze oder zumindest zur Geschäftsführung Ihres Tochterunternehmens gehören, sind Sie auch „nur“ Arbeitnehmer in Ihrem Konzern. Es kann Ihnen daher schon morgen passieren, dass Ihr Vorgesetzter auf Sie zukommt und Ihnen die Absicht des Unternehmens kommuniziert, dass man sich auch von Ihnen trennen möchte. Das sollten Sie immer im Hinterkopf behalten, wenn Sie bei Abfindungsgesprächen mit Ihren Mitarbeitern die harte Konzernlinie vertreten. So eine Haltung kann Ihnen später auch mal „auf die Füße fallen“.

Also lassen Sie sich da nicht wie ein Ochse blind „vor den Karren spannen“, sondern versetzen Sie sich auch einmal in die Lage Ihres Gegenüber, der (oder die) gerade den Job verliert, den er (oder sie) die letzten 20 Jahre für das Unternehmen ausgeführt hat. Anstatt die Abfindung immer nur nach unten drücken zu wollen, kann man auch mal „nach oben“, also gegenüber der Geschäftsleitung durchblicken lassen, dass es vielleicht doch angebracht wäre, sich etwas kulanter und großzügiger zu zeigen, als man es aufgrund der eigenen „Machtposition“ eigentlich müsste. Nur so als Idee. …

Dr. Wolfgang Gottwald
Rechtsanwalt