Oder: Könnte Kim Jong-un in Deutschland eine GmbH gründen?
Als Fachanwalt für (Handels- und) Gesellschaftsrecht wird man mitunter von Menschen aus Südkorea oder dem Iran kontaktiert und gefragt, ob sie denn eigentlich auch (Allein-)Gesellschafter und Geschäftsführer einer deutschen GmbH oder UG sein können. Und während der Gesellschaftsrechtler gern vorschnell „ja klar geht das“ sagen möchte, bereitet diese Gestaltung in der Praxis doch manchmal Schwierigkeiten. Vor allem, wenn man sich bewußt macht, was der (ausländische) Fragesteller eigentlich im Sinn hat.
In gewisser Weise besteht hier, wenn man so will, ein Konflikt zwischen Gesellschaftsrecht und Aufenthaltsrecht (früher Ausländerrecht genannt, heute spricht man auch gern von Migrationsrecht).
Ich will das einmal etwas „aufdröseln“:
1. Jederzeitige Einreisemöglichkeit erforderlich?
Teilweise wird in der Fachliteratur gefordert, dass der Ausländer jederzeit die Möglichkeit haben muss, nach Deutschland einzureisen. Andernfalls könne er seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nicht nachkommen.
Für Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates ist diese Anforderung unproblematisch zu erfüllen (Freizügigkeit innerhalb der EU). Auch diejenigen Ausländer, die gemäß der Anlage 2 zur EU-Visum-VO für die Dauer von bis zu sechs Monaten in die Bundesrepublik Deutschland einreisen dürfen, haben insoweit keine Schwierigkeiten.
Schwierigkeiten entstehen aber ggf. für solche Ausländer, deren Herkunftsländer nicht in dieser Anlage stehen. Insoweit wird teilweise behauptet, dass der Ausländer den Nachweis erbringen muss, dass er jederzeit die Möglichkeit hat, nach Deutschland einzureisen, um hier seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen. Ohne diesen Nachweis soll er nicht zum Geschäftsführer bestellt werden können, der Bestellungsakt sei somit unwirksam.
2. Rechtslage nach MoMiG (= „neuem“ Gesellschaftsrecht)
Nach richtiger Auffassung ist diese Differenzierung zu Lasten von Nicht-EU-Ausländern vom Gesetz nicht gedeckt. In Zeiten moderner grenzüberschreitender Kommunikationsmöglichkeiten kann es nicht darauf ankommen, ob der Geschäftsführer tatsächlich physisch in der Lage ist, jederzeit nach Deutschland einzureisen.
Eine GmbH kann in aller Regel auch von einem sich im Ausland befindenden Büro zuverlässig geleitet werden. Überhaupt ist es ja bekanntlich möglich, dass die GmbH sogar ihren faktischen Verwaltungssitz im Ausland haben kann.
3. Die Rolle der Registergerichte und Notare
Das Registergericht München sieht diesen Punkt, soweit bekannt, in der Regel unkritisch und fragt bei der Bestellung eines ausländischen Geschäftsführers auch nicht weiter nach, von wo aus und wie er die Geschäfte der GmbH leiten will.
Teilweise erlebt man es jedoch, dass ein Notar die entsprechende Beurkundung unter Berufung auf die §§ 4 BeurkG und 14 BNotO ablehnt. Gemäß § 4 BeurkG soll der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, „bei denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden“ (ebenso § 14 BNotO).
Hier geht die Argumentation teilweise dahin, dass ein Nicht-EU-Ausländer ohne Arbeitserlaubnis in Deutschland gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wenn er als Geschäftsführer einer deutschen GmbH tätig wird (§ 134 BGB).
4. Eigene Beurteilung
Dabei wird jedoch verkannt, dass die Leitung einer GmbH nicht zwingend eine in Deutschland ausgeübte Erwerbstätigkeit darstellt. Im Ergebnis kann eine GmbH nämlich nach Änderung von § 4 a GmbHG durch das MoMiG ihren Verwaltungssitz in das Ausland verlegen, mithin gänzlich vom Ausland aus geleitet werden.
Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber gleiche Ausgangsbedingungen gegenüber vergleichbaren Auslandsgesellschaften schaffen. Vor diesem Hintergrund wäre es kontraproduktiv, wenn man nach wie vor daran festhalten würde, dass der Geschäftsführer einer deutschen GmbH stets und ständig die Möglichkeit haben muss, auch tatsächlich vor Ort in Deutschland zu arbeiten.
Ich will es einmal so ausdrücken: Das Gesellschaftsrecht ist „staatsangehörigkeitsneutral“. Ob ein Gesellschafter Deutscher, Franzose, Südkoreaner oder Iraner ist, ist dem Gesellschaftsrecht egal. – Das Gesellschaftsrecht entscheidet aber nicht darüber, ob jemand in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis erhält (siehe dazu unten Ziffer 5b).
5. Caveat
a) Gesellschafter sein oder werden
Dass ein Ausländer Gesellschafter einer GmbH sein kann, heißt aber nicht, dass es immer leicht ist, einer zu werden. So können bei der Gründung einer GmbH durch einen Ausländer durchaus praktische Probleme auftreten, zum Beispiel dann, wenn ein Iraner in Deutschland ein Bankkonto eröffnen will (Stichworte Geldwäschegesetz, US-Embargo). Ein schwieriges Kapitel.
b) Aufenthaltsrecht und Arbeitserlaubnis
Vor allem aber: Die Tatsache, dass ein Nicht-EU-Ausländer – nach deutschem Gesellschaftsrecht – Gesellschafter und mE auch Geschäftsführer einer (deutschen) GmbH sein kann, bedeutet nicht, dass er damit automatisch auch in Deutschland ein Aufenthaltsrecht und/oder eine Arbeitserlaubnis erhält. Aufenthaltsrecht und Arbeitserlaubnis richten sich vielmehr nach den jeweiligen Bestimmungen des Aufenthaltsrechts und sind gesondert zu beurteilen.
c) Fazit
Lassen Sie es mich einmal so ausdrücken: Selbst King Jong-un könnte Gesellschafter einer deutschen GmbH oder AG sein – und vielleicht ist er es ja sogar schon längst. Aber das heißt noch lange nicht, dass wir ihn deshalb auch ins Land lassen. Denn darüber entscheidet nicht das Gesellschaftsrecht, sondern das Aufenthaltsrecht.
Beide Gesetzesmaterien haben ihre eigenen Regeln und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Wenn ein Nicht-EU-Ausländer Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer deutschen GmbH werden und seine GmbH von Deutschland aus führen will, muss er sowohl die gesellschaftsrechtlichen als auch die aufenthaltsrechtlichen Anforderungen erfüllen. Gerade Letzteres ist nicht immer einfach.
