Bei allen Beteiligten (Influencern, Unternehmen, Werbeagenturen) herrscht eine gewisse Unsicherheit darüber, unter welchen Voraussetzungen Influencer ihre Posts oder Blogbeiträge eigentlich explizit als Werbung bezeichnen müssen.
1. Ein Beispielsfall zur Veranschaulichung
Nehmen wir folgenden Beispielspielsfall: Die 18-jährige Lara-Sofie hat auf Instagram 100.000 Abonnenten. Sie hat sich bei „dm“ den neuen Lippenstift „Shining“ von „XY Cosmetics“ gekauft und berichtet davon nun auf ihrer Instagram Seite. Eine Vergütung bekommt sie dafür nicht. Allerdings wird sie von dm zur Beauty Messe „Glow“ eingeladen, Flug und Hotel inklusive.
Frage: Muss sie ihren Post als Werbung kennzeichnen?
2. Die rechtlichen Vorgaben
Es sind vor allem zwei Gesetze, die man sich in diesem Zusammenhang näher ansehen muss, nämlich zum einen das UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) und zum anderen das TMG (Telemediengesetz)
a) § 5a UWG
Nach dieser Bestimmung handelt – verkürzt wiedergegeben – unlauter und damit wettbewerbswidrig (rechtswidrig), wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht. Mit anderen Worten: Werbung muss auch als Werbung gekennzeichnet werden. (Ausnahme: Dies gilt nicht, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt).
b) § 6 TMG
Diese Norm besagt, wiederum verkürzt: Diensteanbieter haben ihre kommerziellen Kommunikationen klar als solche kenntlich zu machen. (Diensteanbieter ist gemäß § 2 dieses Gesetzes übrigens jeder, der Telemedien zur Nutzung bereithält.)
3. Und was heißt das nun für unseren Beispielsfall?
Letztendlich stellt sich also die Frage, wann eine geschäftliche Handlung mit kommerziellem Zweck (UWG) oder eine kommerzielle Kommunikation (TMG) vorliegt.
a) Die eindeutigen Fälle
Wer fremde Waren oder Dienstleistungen anpreist und dafür eine Vergütung erhält, handelt kommerziell. Die Vergütung kann in einer Einmalzahlung/Pauschalzahlung bestehen oder auch in einer Umsatzbeteiligung. Eine geschäftliche Handlung zu einem kommerziellen Zweck liegt aber auch dann vor, wenn der Influencer dafür eine Sachleistung erhält, also beispielsweise die Einladung zu einem Event mit Erstattung der Hotel- und Reisekosten. Oder wenn er das Produkt kostenlos zur Verfügung gestellt bekommt.
Eine gute Zusammenstellung der verschiedenen Gestaltungen findet sich in dem Leitfaden der Medienanstalten „Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten“.
Danach stellt der oben skizzierte Beispielsfall eine geschäftliche Handlung mit einem kommerziellen Zweck (bzw. eine kommerzielle Kommunikation) dar, die auch als solche zu kennzeichnen ist. Andernfalls droht eine kostenpflichtige Abmahnung.
b) Kompliziertere Fälle
Wandeln wir den obigen Beispielsfall etwas ab, und zwar so, dass Lara-Sofie für ihren Instagram-Post über den Lippenstift überhaupt keine Gegenleistung bekommt, weder von dm noch vom Hersteller des Produktes.
a) Ihre Sichtweise, die vermutlich viele Influencer teilen werden, ist: „Ich mache doch gar keine Werbung für das Produkt, sondern ich berichte meinen Abonnenten nur darüber, dass ich mir den Lippenstift gekauft habe und wie ich ihn finde. Bei dieser Beurteilung hat mich niemand beeinflusst, und ich habe auch von niemandem irgend eine Gegenleistung dafür bekommen. Das kann doch keine kennzeichnungspflichtige Werbung sein, oder?“
b) So sehen das wohl auch die Medienanstalten. In dem bereits genannten Leitfaden heißt es, dass Beiträge über Produkte, Dienstleistungen, Marken usw., die aus eigener Motivation ohne kommerziellen Anreiz Dritter veröffentlicht werden, in der Regel nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.
c) Auch ich würde diese Sichtweise teilen: Wenn ich aus eigener Motivation, völlig unbeeinflusst und ohne Gegenleistung eines Dritten einfach meine Meinung über ein bestimmtes Produkt sage, dann ist das meines Erachtens keine Werbung (geschäftliche Handlung zu einem kommerziellen Zweck, kommerzielle Kommunikation), sondern schlicht meine private Meinungsäußerung. Es wäre sogar umgekehrt irreführend, wenn ich einen solchen Post als „Werbung“ bezeichnen müsste, da andere Leute dann fälschlicherweise davon ausgehen, dass ich für diesen Post eine Gegenleistung erhalte – was aber in unserem Abwandlungsfall gerade nicht richtig ist.
d) Anders sieht das aber offenbar das Landgericht Berlin in seinem Urteil vom 24.05.2018 (Aktenzeichen 52 O 101/18). (Der Ehrlichkeit halber muss man allerdings sagen, dass die Influencerin ihren Instagram-Post in dem dort entschiedenen Fall mit den Seiten der Hersteller der gezeigten Produkte verlinkt hatte). Sie hatte dafür zwar keine Vergütung bekommen, trotzdem meint das Gericht: Die Präsentation von Produkten durch eine nicht unbedeutende Influencerin ist geeignet, die Aufmerksamkeit von Unternehmen zu erlangen und deren Interesse zu wecken, in konkrete Geschäftsbeziehungen anzubahnen, aus denen sich dann konkrete wirtschaftliche Vorteile für die Influencerin ergeben können. Bei der Gesamtbetrachtung der im dort entschiedenen Fall vorliegenden Umstände war das Gericht also zu dem Ergebnis gelangt, dass – auch ohne Vergütung oder sonstige Gegenleistung – eine kennzeichnungspflichtige Werbung vorliegt. Die Influencerin handelte mit ihren Instagram-Auftritt nach Auffassung des Gerichts auch zur Förderung des eigenen Unternehmens. Als Influencerin erziele sie – generell, wenn auch nicht mit dem konkreten Produkt – Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Damit wird sie für Unternehmen interessant, die für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert sind, und verdient damit Geld, umso mehr, je größer die Zahl ihrer Follower ist.
Ob das andere Gerichte auch so sehen werden, bleibt abzuwarten.
e) In einem Verfahren vor dem LG München I gegen eine bekannte Influencerin soll die Vorsitzende Richterin laut einem Medienbericht (Legal Tribune Online vom 09.07.2018) gesagt haben: Sofern Frau H. von den betreffenden Firmen keine Bezahlung oder sonstige Gegenleistung für die Nennung der Produkte erhält, hält das Gericht das für zulässig. Auch wenn wir das Influencer-Wesen für völlig überflüssig halten, heißt das noch lange nicht, dass das gesetzlich verboten wäre….
Eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu diesem Thema steht noch aus (Stand Januar 2019).
4. Fazit
Auch wenn man als Influencer für einen Beitrag, in dem ein bestimmtes Produkt gezeigt oder besprochen wird, unmittelbar keine Vergütung oder sonstige Gegenleistung erhält, kann dennoch kennzeichnungspflichtige Werbung vorliegen. Besonders Influencer mit einer hohen Anzahl von Abonnenten sollten also ganz besonders vorsichtig sein. Denn eine Abmahnung, zum Beispiel durch den Verband Sozialer Wettbewerb (VSW), droht immer. Und eine Rechtsverteidigung vor Gericht in einem einstweiligen Verfügungsverfahren kostet in aller Regel Zeit und Geld.
